CVR: Manuel Zelaya violó la ley en Honduras

Análisis y valoración de los hechos

Una de las cuestiones medulares de este análisis jurídico es si los decretos ejecutivos PCM-05-2009, de 23 marzo de 2009, el PCM-019-2009, que derogaba el anterior, así como el PCM 020-2009, ambos de 26 de mayo de 2009 -mediante los cuales se pretendía convocar una consulta popular no vinculante sobre la conveniencia de convocar una asamblea nacional constituyente- eran violatorios o no a la Constitución política y al sistema jurídico hondureño.

Por las razones que se exponen a continuación, los comisionados consideramos que, en efecto, sí se verificaron en este asunto una serie de violaciones a la normativa hondureña por el expresidente Zelaya, tanto de índole constitucional como legal.

El fundamento de la consulta popular. La Ley de Participación Ciudadana

Los comisionados consideramos que -en la pretensión perseguida por el presidente Zelaya en la consulta popular referida a la asamblea nacional constituyente- debe distinguirse, por un lado, el instrumento o mecanismo utilizado de la consulta, de la finalidad u objeto de la misma.

Siguiendo ese procedimiento, veamos primeramente el decreto ejecutivo PCM 020-2009, el cual invocó la Ley de Participación Ciudadana como fundamento para la consulta popular en cuestión. El artículo 3 de dicha Ley establece que los mecanismos de la participación ciudadana, entre otros, son:

- Plebiscito
- Referéndum
-Cabildos abiertos municipales
- Iniciativa ciudadana
- Otros señalados en la ley

Por otra parte, el artículo 5 de la Ley de Participación Ciudadana señala que la iniciativa ciudadana es un mecanismo de participación mediante el cual el ciudadano podrá presentar las solicitudes e iniciativas siguientes: “Solicitar que los titulares de órganos o dependencias públicas de cualquiera de los Poderes del Estado, que convoque a la ciudadanía en general, a los vecinos de un municipio, de un barrio o colonia, a gremios, sectores o grupos sociales organizados, para que emitan opiniones y formulen propuestas de solución a problemas colectivos que les afecten. Los resultados no serán vinculantes, pero sí elementos de juicio para el ejercicio de las funciones del convocante”.

Al respecto, los comisionados consideramos que, en efecto, sí existió una clara violación legal y constitucional del presidente Zelaya en la referida consulta llamada cuarta urna, por las siguientes razones:

a. En primer término, se encuentra la línea argumentativa, según la cual la consulta que pretendía realizar la administración Zelaya no cabía dentro de las figuras del plebiscito o el referéndum, las cuales tienen características especiales y tendrían que haber sido -en todo caso- solicitadas por el Poder Ejecutivo y administradas por el Tribunal Supremo Electoral, no únicamente en su convocatoria, sino en su administración y conteo de votos. Por sus propias características, esas figuras quedaban supuestamente excluidas y no correspondían a la naturaleza de la consulta que pretendía realizar el presidente Zelaya. Como se indica posteriormente, esto no es así, pues la naturaleza y los efectos de la consulta sí generaban efectos vinculantes y, por lo tanto, tenían implicaciones plebiscitarias.

b. Siguiendo la otra opción que ofrece el artículo 3 de la Ley de Participación Ciudadana, tampoco se trató en este caso de un “cabildo abierto municipal”, pues se trata de figuras distintas, no solo por su naturaleza, sino por su ámbito y administración (son justamente administrados por los gobiernos municipales, con relación a consultas referidas a problemas del ámbito exclusivamente municipal).

c. En consecuencia (y al no existir taxatividad clara sobre “los otros señalados en la ley”), la única opción abierta a considerar era la llamada iniciativa ciudadana, un procedimiento que, en principio, está destinado a que la ciudadanía civil pueda requerir a las administraciones públicas el someter determinados temas a consulta.

En principio, la “iniciativa ciudadana” corresponde a un derecho de la ciudadanía, pero no necesariamente de los funcionarios públicos y, en especial, del presidente del Poder Ejecutivo.

Ahora bien, siguiendo la letra de este artículo, si bien no parece excesivo entender que esto no obsta para que el propio Poder Ejecutivo impulse consultas a la ciudadanía -y que estas no serían vinculantes, pero proveerían de elementos de juicio para que los órganos del

Estado correspondientes tomasen decisiones específicas-, lo cierto es que se plantean, inclusive en esa hipótesis, dos problemas:

• Criterio sustantivo u objeto de la consulta. El resultado de la consulta no consistía en una simple encuesta sin efectos ulteriores; en efecto se pretendía que, si el resultado de la consulta resultaba positivo, se creara una cuarta urna en las elecciones presidenciales, a los efectos de que la población hondureña pudiese resolver sobre la convocatoria a una asamblea constituyente que realizara una reforma integral de la Constitución política. Esta pretensión de fondo sí resultaba claramente violatoria a la propia Constitución, que no prescribe un mecanismo para su reforma total. En tal sentido, la pretensión de la consulta sí resultaba claramente inconstitucional.

• Criterio de imparcialidad del órgano que administra la consulta. Toda vez que, como se evidencia, sí existían efectos vinculantes del resultado de la consulta, resultaba violatorio al artículo 5 de la Constitución política de Honduras vigente en ese momento, que tal consulta popular fuese administrada por un ente dependiente del Poder Ejecutivo, tal como el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) o, bien, el Ejército.

En realidad, la consulta tenía efecto real de índole plebiscitario y tenía, necesariamente, que ser administrada por el Congreso y, por razón de especialidad, por el Tribunal Supremo Electoral. Un principio básico en el derecho comparado en materia plebiscitaria es que, siendo los gobiernos o poderes ejecutivos un actor claramente interesado en el resultado final de una consulta, plebiscito o referéndum, bajo ninguna circunstancia la administración de la consulta puede estar en manos de ese gobierno o de una dependencia suya (como lo era el caso del INE o, eventualmente, las Fuerzas Armadas).

Acerca de la naturaleza del plebiscito, referéndum y cabildos abiertos

Con respecto a estas figuras del derecho común, a pesar de que la doctrina y la legislación frecuentemente usan indistintamente los términos de referéndum (o referendo) y plebiscito, la teoría clásica en la doctrina constitucionalista establece que el plebiscito se refiere a una manifestación del cuerpo electoral no actuada con relación a un acto normativo (como el referendo), sino más bien respecto a un simple hecho o suceso, concerniente a la estructura del Estado o de su gobierno.

El plebiscito puede ser entendido como la consulta que los poderes públicos someten al voto popular directo para que apruebe o rechace una determinada propuesta sobre soberanía, ciudadanía, poderes excepcionales, etc.

Por otra parte, la doctrina tradicional señala que el nombre de referéndum es solo aplicable a las consultas populares que versan sobre la aprobación de textos legales.

El referéndum es otra forma de participación ciudadana que, junto con la figura del plebiscito, es conocida como una forma de democracia directa, ya que es una combinación de la democracia directa con la democracia representativa, pues por medio de ella se asumen funciones por parte de la ciudadanía que normalmente pertenecerían o estarían acordes con el sujeto representativo que hubiera sido determinado anteriormente y este acto se dé por una acción de iniciativa popular.

En la actualidad, ambas figuras representan resoluciones que son tomadas por un pueblo o pluralidad, como una exteriorización de opiniones con respecto a un hecho político determinado. Por otra parte, los cabildos, antiguamente y durante la presencia colonial española en América, eran conocidos como los gobiernos temporales que se encargaban de la administración de la justicia, integrados por residentes de la zona con distintas funciones y cargos.

Inicialmente, los cabildos abiertos se referían al proceso de selección, por parte de los habitantes de la zona, de sus representantes, para que ejercieran como sus delegados y se encargaran de los asuntos de seguridad, educación y salud de la región y actuaran en los cabildos cerrados en la toma de decisiones, por lo que el cabildo abierto era visto como el proceso de designación de los representantes para los gobiernos locales, que luego serían llamados ayuntamientos o municipalidades.

Actualmente, mediante los cabildos abiertos los habitantes de una localidad logran poder tomar parte de ciertas decisiones que podrían llegar a afectar el modo en que desarrollan sus vidas cotidianas, sobre asuntos tales como construcciones de puentes, calles y arreglos en infraestructura, entre otros.

Acerca del fundamento de la demanda interpuesta por la fiscalía

Al fundamentar su requerimiento, la Fiscalía sostuvo que el tipo de consultas populares (de acuerdo con la terminología empleada por el presidente Zelaya), en el antes vigente del artículo 5 (párrafo 3) de la Constitución, solo podían ser convocadas por el Congreso Nacional y con mayoría calificada.

En realidad, lo que señalaba dicho artículo es que: “Una ley especial aprobada por dos terceras partes de la totalidad de los diputados del Congreso Nacional, determinará los procedimientos, requisitos y demás aspectos necesarios para el ejercicio de las consultas populares”.

Como puede verse, no solamente el Congreso podía hacer consultas populares, sino que, además, este debía aprobar una ley marco. Tal ley perfectamente podía ser la Ley de Participación Ciudadana, a menos que tuviera el problema de no haber sido aprobada por las dos terceras partes de la totalidad de los diputados.

Sin embargo, aún con esta hipótesis, se planteaba entonces un dilema de constitucionalidad de la Ley de Participación Ciudadana con esta norma constitucional.

Después de analizar la Ley de la Justicia Constitucional, consideramos que esta -si bien prevé un régimen difuso en materia de recurso de amparo o habeas corpus- también contempla un sistema concentrado respecto de las acciones de inconstitucionalidad, que son de conocimiento exclusivo de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de lo Constitucional (artículo 75).

Por lo tanto, podría decirse que este argumento no procedía en sede contenciosa ordinaria, sino que debía plantearse primero la respectiva acción de inconstitucionalidad. Pero, se debe observar que los magistrados de la Corte con quienes este equipo consultor sostuvo una reunión en el contexto del presente trabajo, alegaron que en Honduras el control de la constitucionalidad, como un todo, es difuso, lo cual abonaría a la tesis sostenida por el Ministerio Público.

Independientemente o no de la validez del razonamiento de la Corte (que para todos los efectos, sin embargo, tiene la jerarquía para poder interpretar la ley), los comisionados consideramos de gran importancia perfeccionar el sistema para dejar claro el carácter difuso, concentrado o mixto del control de constitucionalidad, lo que podría contribuir a evitar este tipo de dudas. Una reforma a la Ley de la Justicia Constitucional, en este sentido parece ser de enorme importancia.

La convocatoria a una asamblea nacional constituyente

Como ya se expuso anteriormente, la cuestión de fondo es el contenido concreto de la consulta que se pretendía realizar: la convocatoria o no a una asamblea nacional constituyente.

La ilicitud del contenido resulta evidente precisamente por cuanto la Constitución hondureña, en su título VII, que trata de la “Reforma e inviolabilidad de la Constitución”, únicamente establece la posibilidad de “reformas parciales”, introduciendo además un sistema de “normas pétreas” que no son susceptibles de modificación a través del mecanismo de reforma previsto en ese título.

Así, el artículo 374 señala que no podrán reformarse, en ningún caso, el artículo 373 anterior -que establece el procedimiento de reforma parcial-, el propio artículo 374, ni los artículos constitucionales que se refieren a la forma de gobierno, al territorio nacional, al período presidencial, a la prohibición para ser nuevamente presidente de la república el ciudadano que lo haya desempeñado bajo cualquier título, y el referente a quienes no pueden ser presidentes de la República por el período subsiguiente. Por su parte, el artículo 375 señala que:

“Esta Constitución no pierde su vigencia ni deja de cumplirse por acto de fuerza o cuando fuere supuestamente derogada o modificada por cualquier otro medio y procedimiento distintos del que ella misma dispone”.

Como puede verse, la Constitución hondureña se caracteriza por no prever la posibilidad de una reforma general de la Constitución a través de una asamblea nacional constituyente. Por lo tanto, estos artículos no dejan el menor margen de duda de que el intento de uso del mecanismo de consulta popular de la Ley de Participación Ciudadana se hizo para un fin ilícito, a saber, el modificar la Constitución de manera general a través de una asamblea nacional constituyente, posibilidad excluida en el ordenamiento constitucional hondureño.

Asimismo, la cadena de hechos previos analizada incluye declaraciones explícitas y públicas del presidente Zelaya en cuanto a que su móvil para convocar a una asamblea nacional constituyente era precisamente el incluir la posibilidad de reelección, lo cual atentaba directamente contra una de las normas pétreas a que hace referencia el artículo 374, concretamente la del artículo 239, que literalmente señala que el “ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser presidente o vicepresidente de la República”, agregando que “quien quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán inhabilitados por diez (10) años para el ejercicio de toda función pública”.

Esta imposibilidad para la reforma general de la Constitución, a través de la convocatoria a una asamblea nacional constituyente, significa un problema de fondo del sistema jurídico hondureño. Más allá de la coyuntura concreta presentada en el gobierno de Zelaya, lo cierto es que la necesidad, el consenso y las mayorías populares podrían aconsejar un cambio general de la Constitución política. Así, al no preverse esta posibilidad, se condena al ordenamiento constitucional a no poder emigrar hacia un cambio general sin ruptura de sí mismo.

Es de observar, adicionalmente, que la previsión de esta posibilidad no sería incompatible con la previsión de “normas pétreas”, precisamente porque este concepto tiene normalmente sentido sobre las reformas parciales a la Constitución, pero no con respecto a las reformas totales, precisamente por el carácter fundante de una asamblea nacional constituyente.

La falta de publicación

La segunda cuestión relevante que se planteó con relación a estos decretos es que, de acuerdo con el marco probatorio existente, estos no fueron publicados, lo cual es requisito de eficacia del acto administrativo de carácter general, como claramente deriva de la Ley de la Publicación Obligatoria en La Gaceta y el artículo 32 de la Ley de Procedimiento Administrativo hondureña: “Artículo 32.

El acto de carácter general como un decreto o reglamento adquiere eficacia desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta”.

Sin embargo -como se desprende de todo el cuadro fáctico estudiado- la falta del requisito de eficacia jurídica del acto administrativo no implicó que el gobierno del presidente Zelaya no fuera adelante con los preparativos de la consulta o encuestas enunciadas en los decretos, lo que conllevaba la existencia de lo que se conoce como actuaciones materiales de la administración. Así, tales actuaciones pueden enmarcarse en el concepto de “vías de hecho” que, como se sabe, se refieren a una acción material que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada con relación a personas o cosas. Este tipo de actuaciones lleva implícita la inobservancia del procedimiento para ejecutar el acto que le daría sustento o la carencia de tal acto, de modo que falta el elemento que asegure que la actividad administrativa ha tenido oportunidad de ajustarse a derecho.

La prohibición de vías de hecho administrativas procura enmarcar la actividad pública dentro del principio de legalidad, a modo de constreñir a la administración a conducirse dentro de los cánones del estado de derecho.

La Ley de Procedimiento Administrativo hondureño tiene una disposición que se asemeja a esta figura, pero que la constriñe solamente a aquellos casos en que se limiten los derechos de los particulares, a saber: “Artículo 20. Ninguna actuación material que limite derechos de los particulares podrá iniciarse sin que previamente haya sido adoptada y legalmente comunicada la decisión que le sirva de fundamento jurídico”.

La posterior impugnación de este decreto ante la jurisdicción contenciosa administrativa por parte del Ministerio Público, fue cuestionada por el gobierno del presidente Zelaya, precisamente bajo el argumento de que el decreto no era eficaz por carecer del requisito de la publicación.

Este tipo de argumentación resulta inaplicable debido a la normativa anteriormente mencionada de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, debe extenderse el concepto del objeto de dicha jurisdicción de forma más adecuada, estableciendo claramente que se incluye tanto el “acto administrativo” como cualquier otra actuación material de la administración.

Sobre la conveniencia o no de la existencia de normas pétreas en Honduras ciertamente, la reforma constitucional en Honduras enfrenta el problema que, paradójicamente, por la propia redacción de los artículos citados pareciera imposible reformar la Constitución para que se admita una revisión integral del texto a través de una asamblea nacional constituyente, pues ello podría entenderse como una modificación de artículos “inmodificables”, como los 373 y 374 citados.

Para buscar una salida a este dilema, se deben seguir los parámetros definidos por la doctrina constitucionalista mencionada, que defiende la meta-juridicidad y meta-constitucionalidad del poder originario de una asamblea constituyente.

Estamos conscientes, no obstante, que en la inclusión de la prohibición de reelección, dentro de las normas pétreas en la Constitución de 1982, privó la idea de que, históricamente, uno de los principales problemas de la vida política hondureña ha sido la
predisposición de quienes han ostentado el poder de prolongarse o perpetuarse en él.

Tal como lo (ha) planteado el expresidente Carlos Roberto Flores Facussé en la entrevista con los comisionados: “Esa constitución del 82 tienen nuestro pensamiento, lo menciono por lo siguiente, hay varias cosas que quisimos dejar plasmadas en esa Constitución,…. una de ellas era que el país había vivido 16 años de dictadura y posteriormente 16 años de gobiernos militares.,… quisimos ver algo que defendiese a la República de esos gobiernos mesiánicos, de personas que llegan al poder, se perpetuaban en el poder, le habían hecho mucho daño a Honduras y a otros.

Es la forma de darle salida, darle alternabilidad en el ejercicio del poder y la no reelección para evitar los abusos de los gobernantes de utilizar el poder, que es lo que ha sucedido en la actualidad y en el nuestro, para perpetuarse usar la misma democracia, utilizar los privilegios para eso, entonces la Constitución de 1982 quiso defenderse de esas amenazas, de esas vivencias trágicas que había tenido, por ello la redacción de la Constitución es hermética, no permite la reelección no solamente, sino que hay artículos donde se cierra la constitución de tal manera que no le busque recoveco, parar evitar precisamente lo que el país ha vivido durante tanto tiempo, entonces más adelante, la Constitución que redactamos en 1982, quedó con algunas imperfecciones de aquel momento…. lo otro que había que arreglarse era la parte militar, que quedó con muchos privilegios en la Constitución de 1982...”.

En consecuencia, hay una clara tendencia a identificar el tema de la reforma general de la Constitución a través de una asamblea nacional constituyente con el de la reelección, pese a que, conceptualmente, se trata de dos problemas de ámbito distinto.
Independientemente de esta consideración, es de importancia reconocer que las normas pétreas representan un mecanismo que no puede restringir, bajo ningún concepto teórico, el poder reformador constituyente, por ser este meta-jurídico y metaconstitucional.

Si bien su existencia se da en la práctica, las normas pétreas resultan inconvenientes para la delimitación de respuestas constitucionales a los cambios históricos de una sociedad. Ante las posibles preocupaciones de los grupos sociales y académicos acerca de que abrir el portillo de reforma constitucional podría significar un retroceso en la garantía de derechos fundamentales, cabe recordar que el bloque de constitucionalidad (que incluye la ratificación de una serie de compromisos garantistas mínimos a nivel internacional) sigue perteneciendo al marco de referencia estatal, independientemente del proceso de reforma constitucional, con lo que este no podría llevar a una restricción o deterioro de los derechos internacionalmente comprometidos por el Estado.

La administración de la consulta popular

La Fiscalía alegó también que este tipo de consultas solo podían ser organizadas por el Tribunal Electoral, según los artículos 5 de la Constitución y el artículo 15, numeral 5 de la Ley Electoral. En cuanto al primero de los decretos (PCM-05-2209), habría que decir que efectivamente este planteaba un problema de constitucionalidad de la propia Ley de Participación Ciudadana, según hemos razonado atrás.

En cuanto al segundo artículo, es de observar que se refiere a la organización y vigilancia de los procesos electorales, que no era el caso de una consulta popular basada en la Ley de Participación Ciudadana.

Sin embargo, y como también se apuntó previamente, el objeto y resultado de la consulta sí tenía efectos vinculantes (obligación de abrir una cuarta urna) y, por lo tanto, tenía efectos plebiscitarios. Por otra parte, hecha la reserva de los elementos inconstitucionales de los decretos y actuaciones materiales de referencia, es decir que la utilización del Ejército como ejecutor de la consulta popular no presentaba, como tal, un problema de ilegalidad, sino más bien de clara inconstitucionalidad.